一、案件导入
王力军在未办理粮食经营许可证与工商营业执照的情况下，在其居住地附近村组收购玉米后擅卖至粮库，被一审法院判决认定为非法经营罪，此案被媒体报道后，引起社会和学术界的巨大舆论，最高人民法院在对此生效判决审查后指令再审。再审法院并没有适用非法经营罪兜底条款的规定为依据，将其行为进行入罪处理，王力军最终无罪释放。回归案件，原审和再审在事实和证据并无改变的情形下，审判结果却完全不同，这也是关于适用非法经营罪兜底条款的两种典型观点间的碰撞。以一审法院为代表的第一种观点认为，王力军的行为适用非法经营罪兜底条款的规定，其行为违反了粮食流通领域的相关国家规定，且扰乱了粮食经营的市场秩序，较大的违法所得数额达到了情节严重的程度，符合我国刑法第225条第四款的规定，并以此认定其构成非法经营罪。但如此判罚使社会一般公民所不解，公民因此产生不安亦是违背刑法设立的初衷。以再审法院为代表的第二种观点认为，王力军的行为的确违反了行政法规，但并未因此而对非法经营罪的法益造成实际侵害，其只是具有了行政违法性，属于一般行政违法行为，并没有达到与非法经营罪前三款相当的社会危害性，没有严重扰乱市场秩序，不构成非法经营罪。再审判决的结果令人振奋，但再审判决书以相当的社会危害性和刑罚处罚必要性等抽象性概念为依据来进行裁判，并未对此做过多解释，这使得非法经营罪兜底性规定适用标准更加迷惑，对其究竟应如何适用？如何认定非法经营行为归属于第四款的射程范围？我们需要重新审视非法经营罪兜底性条款并探寻出对其司法适用的路径。
二、适用非法经营罪兜底条款的法理基础
（一）非法经营罪兜底条款应受罪刑法定原则的约束
依据我国立法机关的解释，罪刑法定原则有如下两层含义：其一，对行为进行定罪量刑的必要前提，必须是法律明文规定其为犯罪，并且定罪量刑时要严格依据法律规定。其二，法律若无规定这种行为是犯罪的，则绝不可对此行为定罪量刑。罪刑法定原则作为我国乃至世界绝大多数国家刑法最基本的原则，其重要性不言而喻。刑法具有明确性是罪刑法定原则的基本内容，但非法经营罪本身却包含了空白罪状、量罪要素与兜底条款，缺乏一定的明确性，特别是适用此罪第四款为入罪依据来评价某非法经营行为构成非法经营罪时，也要以空白罪状为前提，并考虑量罪要素，也就是说适用非法经营罪兜底条款首先要以“违反国家规定”为前提，扰乱市场秩序达到“情节严重”的程度为必要条件，才能作为其他非法经营行为构成犯罪时的依据。而“违反国家规定”作为空白罪状与“情节严重”作为量罪要素是相对明确的，这要求国家规定的制定主体和范围要明确、司法机关在裁量情节严重的程度时不仅只考虑数额而要准确判断是否具有社会危害性，此二者本身是有一定模糊性，而以此为前提与必要条件的兜底条款在司法适用中践行罪刑法定原则更是相当缺乏的，这也是本罪的适用范围之所以不断扩张的根本原因。
（二）适用非法经营罪兜底条款应以刑法谦抑性为限制条件
张明楷教授定义刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度。这包括两个方面的内容：一方面对于某种违法行为，如若通过非刑法的法律即可保护法益免受侵害，就不必动用刑法将其以犯罪行为规制。另一方面，对于犯罪行为的制裁，倘若能适用较轻的刑罚，则不能以重典来进行规制。换而言之，刑法是社会保障的最后一道屏障，在穷尽其他救济方法仍无法保护法益之时才可动用刑法，适用到非法经营罪兜底条款有两层递进含义：其一，即使经营行为确已违反了国家规定，如果此行政法规没有刑事罚则，通过行政处罚等即可保护法益免受侵害，就不能进一步认定为非法经营罪。其二，即使经营行为违反了有刑事罚则的国家规定，如果与非法经营罪规定前三款行为不具有同质性，行为本身则不会侵犯到非法经营罪所保护的法益，那也不可适用非法经营罪兜底条款。兜底条款是刑法在对犯罪构成要件以列举式立法的基础上，为堵因法律滞后性而无法穷尽的漏洞，以“其他”来加以规定以达周严之目的，使此后出现的其他新型犯罪行为得以囊括。而作用于非法经营罪中的兜底条款是在此罪列举三类具体非法经营行为上所设置的，前三项非法经营行为是明确的，将其归纳可得出非法经营罪所侵害的法益为市场准入秩序，是以违反行政特许的国家特许经营制度为前提，按照体系性解释，非法经营罪第四款兜底条款同样应限制于此。严格限制非法经营罪兜底条款的适用，就必然要对非法经营罪整体进行限缩解释。
三、聚焦案情——非法经营罪兜底性条款在司法适用中存在的问题
（一）“违反国家规定”的界定问题
依据刑法第225条的规定，一个经营行为只有先违反了国家规定才有可能进一步评价为非法经营罪，此为入罪的必要前提条件，而违反国家规定又是非法经营罪设立的一个空白罪状，也就是说认定非法经营罪的构成需要参照其他法律法规，并对其他法律法规是否属于国家规定的范围进行前置性判断。正是国家规定的范围在司法实践中并不能准确定位，这才导致了非法经营罪的外延不断扩张。关于“违反国家规定”范围，我国《刑法》第96条已作规定明确。学界对此争议不断，主要集中于两种观点的辨析，首先是限制说，认为应严格依照刑法第96条规定的范围，制定主体严格限制于全国人大及其常委会和国务院，若行为仅是违反了部门规章或地方性法规，则不属于本款违反国家规定的范围。第二种观点扩大说则认为国家规定可以扩张到部门规章及地方性法规、自治条例等。显而易见，限制说是符合罪刑法定原则，严格的限缩解释能够避免非法经营罪的过度扩张。而扩大说涵盖过多法律法规，使得国家规定的范围更加混乱也无限扩大了非法经营罪的外延，其有“口袋化”之嫌，遗憾的是在司法实践中多采取第二种观点。此外，有学者提出了附属刑法说，认为国家规定中如果没有刑事罚则的内容，即法律法规没有规定刑事责任作为行政违法与刑事违法的衔接，就不可进一步对其以非法经营罪评价。笔者赞同认定国家规定必须有刑事罚则为前提，若仅凭以行政法规定罪量刑，有违罪刑法定原则与刑法谦抑性。符合王力军收购玉米案的规范性文件只有国务院制定发布的《粮食流通管理条例》属于“国家规定”，其第九条明确规定粮食收购者必须先依照相关条例办理登记才能以此来取得收购资格。且其第41条规定含刑事罚则，即王力军确实违反了国家规定。
（二）对其他非法经营行为的属性判断适用问题
非法经营罪兜底条款不断扩张适用，另一个重要原因就是对于非法经营行为的理解不够透彻。司法解释对第四款的其他非法经营行为进行了明确规定，但随着新型经济关系的不断增加，司法解释是无法完全穷尽的，因此最高人民法院曾发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》，其第三条特别对非法经营罪的兜底条款作了适用说明，即司法解释若无明确对涉第四项的非法经营行为有规定，则审理案件的法院应逐级报请于最高院，由最高人民法院来决定其适用第四款与否。通过最高司法机关来判断的确有效限制了法官的自由裁量权，但此制度在现实的司法实践中使用率并不高，甚至地方法院与许多学者都习惯性的忽略。也因此，对第四款其他非法经营行为的属性需要明晰。非法经营行为从文义解释讲就是不合法的经营行为，即使非法经营行为违反了国家规定，但若适用兜底条款构成非法经营罪则需要与已经明确规定的前三款具有同质性，换言之，我们可以通过体系解释来认定其他非法经营行为的属性，其侵害的法益应当与前三款规定保持一致，前文已述，非法经营罪侵害的法益是市场准入秩序，其他非法经营行为也应当以市场准入秩序与国家特许经营制度为前提。即使其他经营行为在国家规定中被认定为非法经营行为，但行为没有侵害到市场准入秩序与国家特许经营制度，那就不能认定为非法经营罪兜底条款所规定的其他非法经营行为。王力军的行为违反了带有刑事罚则的国家规定是明确的，但他的行为不仅没有侵害非法经营罪所保护的法益，未破坏粮食收购的市场经济秩序，反而在农民和粮库之间架起桥梁，促进了粮食的交易流通，其只属于违反行政法规的非法经营行为，从根本上不属于犯罪行为。
（三）对量罪要素的认定标准问题
作为情节犯，量罪要素是构成非法经营罪的必要条件，依据同质性解释原理，非法经营罪兜底条款中规定的其他非法经营行为要与前三款的规定一样具有相当的社会危害性，要达到严重扰乱市场经济秩序的程度才可入罪。司法实践中对于非法经营罪情节严重的判定大多以数额标准或者司法解释规定的如受行政处罚次数等情节简单归罪，过于强调非法经营行为的情节严重情况，并没有考量是否具有相当的社会危害性。有学者指出，情节严重应当对侵犯市场秩序的程度进行实质性考量，根据不同的非法经营行为所违反的国家规定来分别进行判断，综合考量行为造成的社会影响、是否受过两次以上的行政处罚、经营数额等因素来判断是否具有相当的社会危害性，才能认定非法经营行为达到了严重扰乱市场秩序的程度。王力军非法经营数额20余万在符合非法经营罪的数额达到刑事立案起点5万元这一前提下，之所以不能入罪，是因为对比本罪前三款规定，其行为不具有与之相当的社会危害性，他本人未受到过行政处罚，也没有造成恶劣的社会影响等，以此综合考虑其行为尚未到严重扰乱市场经济的程度，是不具有刑事违法性的。
四、非法经营罪兜底性条款的司法适用路径
（一）明确刑法与行政法衔接界限
非法经营罪是以“违反国家规定”为前提，违反本罪的行为在具有刑事违法性的同时，其必然具有行政违法性，行政违法性是刑事违法性的前置条件。一个行为具有了行政违法性，不必然就具有了刑事违法性，对于一般的行政违法行为来说，其本身是远达不到非法经营罪的入罪门槛的，而司法实践中对于刑法与行政法的界限与衔接是相对模糊的，一个具有行政违法性的行为并没有一个明确的法律规定来认定其是否就具有了刑事违法性，这需要综合考量多重因素，依据罪刑法定原则，行刑衔接的判断有如下递进逻辑：首先，严格依照罪刑法定原则，判断经营行为违反了国家规定，具有行政违法性；其次，具有行政违法性的非法经营行为所依据的行政法规是含有刑事罚则的；然后，再综合考量非法经营行为是否侵害了非法经营罪所保护的法益即市场准入秩序与国家特许经营制度；最后，若非法经营行为侵害的法益与前三款规定具有同质性，具备相当的社会危害性，达到了严重扰乱市场秩序的程度，才能适用非法经营罪兜底条款，构成犯罪。按此逻辑，只要非法经营行为的判定缺少了以上任意一环，则非法经营行为始终是达不到刑事违法性的。例如非法经营行为具有行政违法性，且确实侵害了市场准入秩序法益，但尚未达到严重扰乱市场秩序的程度那行为仍不具有入罪的可能。倘若判断行为具有了相当的社会危害性，但并无行政法规认定其违法，则行为本身是不具有刑事违法性的前提，此判断即便再合理也是错误的。
（二）限制法官的自由裁量权
对于适用非法经营罪的兜底条款，我们应结合空白罪状的范围认定和量罪要素的程度判断，这三者都是相对明确的，特别是对兜底条款与前三款所列内容的同质性判断，在判案过程中，社会危害性大小的判断具有明显的抽象性，并没有一个精确的概念，这造成司法实践中非法经营罪的适用标准的不统一，给了法官一定的主观价值判断空间，由于法官个体之间专业知识水平与素养的差异，对于非法经营罪的不同理解造成同案不同罚的现象出现,其自由裁量权的过大势必会极大损害司法公信力，故有必要对其自由裁量权进行限制，以增强司法权威以及公信力。
（三）限制司法解释的越权
司法解释在我国有细则化刑法的作用，在刑法规定不明确时，司法解释为司法机关判案提供了法律依据，但在一些涉及相对明确的概然性规定时，司法解释可能存在超越立法权的现象。例如在解释非法经营罪兜底条款时，其规定需要刑法规制的非法经营行为并没有以刑事罚则的国家规定为前置性条件，或将未侵害市场准入秩序和市场特许经营制度的经营行为归入非法经营罪兜底条款中的非法经营行为，而在司法实践中，司法机关也确实能以司法解释为入罪的法律依据。但司法解释在违背非法经营罪立法目的的前提下创设了为刑法所规制的非法经营行为是值得商榷的，笔者认为，司法解释理应恪守罪刑法定原则与刑法的谦抑性，以目的解释与同类解释为原则，切莫以解释为名行造法之实。
结语
王力军案以宣判无罪而结束，但是否存在其他没有因媒体宣传而暴露到大众视野中的类似案件？如何避免下一个王力军的出现是我们法律工作者理应思考的问题。笔者认为对于非法经营罪兜底条款司法适用路径的构建，应严格依照罪刑法定原则认定“国家规定”的范围以此解决行刑衔接问题，并以刑法谦抑性裁量量罪要素，非法经营行为入刑的认定在已确认扰乱市场经营秩序的基础上必须达到情节严重，避免法官过大的自由裁量权以及超越立法权的司法解释出现。
作者：黄擎